Замість трудового - договір підряду: а чи так треба?

Останнім часом з різних джерел з'явилася інформація про те, що деякі наймачі отримали приписи з органів внутрішніх справ з вимогою надати відомості про працюючих в організації за цивільно-правовими договорами (далі - ЦПД). При цьому йде посилання на ст. 1 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК). І наймачі, і особи, які працюють у них за ЦПД, задаються питанням: що б це значило?

Відповідь на це питання для будь-якого юриста лежить на поверхні. Згідно ст. 1 ГК підприємницька діяльність - це самостійна діяльність юридичних і фізичних осіб, що здійснюється ними в цивільному обороті від свого імені, на свій ризик і під свою майнову відповідальність і спрямована на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу речей, вироблених, перероблених або придбаних зазначеними особами для продажу, а також від виконання робіт або надання послуг, якщо ці роботи або послуги призначаються для реалізації іншим особам і не використовуються для собственн ого споживання.

Однак ні для кого не секрет, що в даний час практика підміни трудових відносин цивільно-правовими досить поширена. Особливо широко застосовується укладення цивільно-правового договору (підряду, надання послуг) на так званий термін попереднього випробування. Тобто замість того, щоб укласти з працівником трудовий договір і встановити дозволений законодавством термін попереднього випробування в межах 3 місяців, наймач пропонує укласти договір підряду на той самий строк. Існує думка про те, що цивільно-правовий договір набагато зручніше і вигідніше трудового для обох сторін. Чи так це насправді і чи завжди можна замінювати трудові відносини цивільно-правовими?

Вони схожі…

Слід зазначити, що практика «приймати на роботу за договором підряду» стала модною серед наймачів ще в ті часи, коли за ЦПД не потрібно було сплачувати внески в ФСЗН. Цю лазівку через деякий час держава перекрило, а Указом Президента Республіки Білорусь від 06.07.2005 № 314 «Про деякі заходи щодо захисту прав громадян, які виконують роботу за цивільно-правовими та трудовими договорами» (далі - Указ № 314) ГПД були значно наближені до трудовим. Згідно з Указом № 314 юридичні особи та ВП, що надають роботу громадянам за ЦПД, предметом яких є виконання робіт, надання послуг і створення об'єктів інтелектуальної власності (далі - ОІВ), зобов'язані укладати з ними зазначені договори в письмовій формі і визначати в цих договорах крім умов , встановлених законодавством, такі істотні умови:

• порядок розрахунку сторін, включаючи суми, що підлягають виплаті;
• зобов'язання замовника - юрособи або ІП зі сплати за громадян обов'язкових страхових внесків на державне соціальне страхування в ФСЗН;
• зобов'язання сторін щодо забезпечення безпечних умов роботи і відповідальність за їх невиконання;
• підстави дострокового розірвання ГПД;
• відповідальність за невиконання замовником зобов'язань по оплаті виконаної роботи, наданої послуги або створеного ОІВ у вигляді неустойки в розмірі не менше 0,15% невиплаченої суми за кожен день прострочення;
• зобов'язання замовника щодо сплати страхових внесків по обов'язковому страхуванню від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, якщо виконання робіт, надання послуг, створення об'єктів інтелектуальної власності за укладеними ним ГПД з громадянами здійснюється в місцях, наданих замовником.

Пунктом 1.3 Указу № 314 встановлювалося, що замовник, виходячи з виду ГПД, також зобов'язаний:

• надавати при необхідності місця для виконання робіт, надання послуг і створення ОІВ за ЦПД, що відповідають правилам охорони праці і вимогам техніки безпеки;
• здійснювати підготовку (навчання), інструктаж, підвищення кваліфікації і перевірку знань громадян, які виконують роботу за цивільно-правовими, з питань безпечних умов виконання робіт, надання послуг і створення ОІВ або вимагати документи, що підтверджують проходження ними підготовки (навчання), інструктажу, медичного огляду, якщо це необхідно для виконання відповідних видів робіт;
• не допускати (відстороняти) до виконання робіт, надання послуг, створення ОІВ в відповідний день громадян, які виконують роботу за цивільно-правовими в місцях, наданих замовником, і з'явилися на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп'яніння, а також у стані, пов'язаному з хворобою, що перешкоджає виконанню роботи;
• забезпечувати безперешкодний допуск представників державних органів та інших організацій, до компетенції яких входить здійснення перевірок та контролю за дотриманням законодавства, в тому числі перевірок умов виконання робіт, надання послуг, створення ОІВ, а також подавати інформацію, необхідну для проведення контрольних заходів;
• розслідувати або брати участь в розслідуванні нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в порядку, визначеному законодавством.

Як бачимо, наведені вище норми Указу № 314 дуже близькі до вимог трудового законодавства.

... але все-таки вони різні

Разом з тим існують ознаки, які дозволяють провести чітку грань між трудовим договором і цивільно-правовими відносинами, пов'язаними з виконанням певної роботи або наданням послуг. Назвемо лише основні.

Першим відмітною ознакою є предмет договору. Так, в силу ст. 1 Трудового кодексу Республіки Білорусь (далі - ТК) трудовий договір - це угода між працівником і наймачем (наймачами), відповідно до якого працівник зобов'язується виконувати роботу за певною однієї або декількох професіях, спеціальностям або посад відповідної кваліфікації згідно зі штатним розкладом і дотримуватися внутрішній трудовий розпорядок, а наймач зобов'язується надавати працівникові обумовлену трудовим договором роботу, забезпечувати умови праці, передбачені законодавством про працю, локальними нормативними актами і угодою сторін, своєчасно виплачувати працівникові заробітну плату. Тобто для трудових відносин властиво виконання внутрішньої трудової функції в трудовому колективі роботодавця. Таким чином,

предметом трудового договору є сама трудова діяльність.

За ГПД виповнюється індивідуально-конкретне завдання (доручення, замовлення і т.д.). Наприклад, за договором підряду згідно зі ст. 656 ГК одна сторона (підрядник) зобов'язується виконати за завданням другої сторони (замовника) певну роботу і здати її результат замовникові у встановлений строк, а замовник зобов'язується прийняти результат роботи і сплатити його (сплатити ціну роботи). За договором возмездного надання послуг відповідно до ст. 733 ГК одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послуги (здійснити певні дії або здійснити певну діяльність), а замовник зобов'язується оплатити ці послуги. Як бачимо, предметом такого роду договорів служить кінцевий результат праці (побудований будинок, відремонтоване приміщення, доставлений вантаж і т.д.).

По-друге, сторона, що виконує роботу за ЦПД, самостійно визначає прийоми і способи виконання замовлення. В даному випадку важливий кінцевий результат - виконання умов договору в належній якості і в узгоджений термін. Характерним же ознакою трудового договору є встановлення для працівника чітких правил внутрішнього трудового розпорядку (тобто обов'язки дотримуватися режиму робочого часу, виконувати встановлену норму праці і т.п.).

По-третє, за договорами цивільно-правового характеру одна сторона, тобто виконавець, виконує для іншої сторони, замовника, певні види робіт або послуг, обумовлені договором, незалежно від кваліфікації чи спеціальності, а також посади. І, по суті, для замовника не має принципового значення, чи буде підрядник виконувати всю роботу особисто або знайде субпідрядників. Тим часом за трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати свою трудову функцію тільки особисто.

Четвертим найважливішим відмітною ознакою є різний характер винагороди за працю. Оплата за трудовим договором повинна проводитися періодично і незалежно від кінцевого результату (за винятком виплат стимулюючого характеру). За ГПД боку самі визначають терміни оплати - передоплата, поетапна оплата, після підписання акту виконаних робіт (наданих послуг). Причому виконавець (підрядник) отримує оплату лише за кінцевий результат.

Слід також вказати на те, що трудові відносини є, як правило, триваючими, трудовий договір припиняється з підстав, передбачених ТК, і в строго визначеному порядку. Цивільно-правові відносини носять в більшості випадків разовий замовний характер, договір, їх регулює, припиняється після закінчення його терміну або розривається на підставах, передбачених ГК, що зазвичай оформляється угодою сторін про розірвання договору.

Хтось втрачає, хтось знаходить

На практиці зустрічаються ситуації, коли працівник сам воліє, щоб його відносини з роботодавцем були одягнені в цивільно-правову форму. Однак в більшості випадків саме наймач виступає ініціатором заміни трудових відносин цивільно-правовими. З точки зору наймача, остання форма має ряд переваг.

Так, процедура документаційного оформлення цивільно-правових відносин, у порівнянні з трудовими, набагато простіше: немає необхідності в коригуванні штатного розкладу, виданні наказу про прийом на роботу, ведення особистого справи співробітника, не потрібно приймати від нього і зберігати трудову книжку. У таких відносинах, як правило, досить одного правовстановлюючого документа - договору.

Як згадувалося вище, трудовий договір з працівником може бути розірваний тільки у випадках і порядку, встановлених ТК, в той час як процедура розірвання ГПД знову ж значно простіше.

Найбільш важливим є те, що при укладенні ЦПД наймач не несе обов'язку щодо надання працівникові соціальних гарантій, передбачених трудовим законодавством, до числа яких можна віднести наступні:

• надання соціальних та трудових відпусток;
• збереження робочого місця у випадках, передбачених законодавством;
• дотримання вимоги про регулярну і своєчасну виплату заробітної плати, яка не може бути нижче розміру, визначеного законодавством;
• оплата понаднормових робіт і витрат на відрядження;
• гарантії і так званий соціальний пакет, передбачені для штатних співробітників колективним договором або наймачем;
• виплата вихідної допомоги при звільненні та ін.

Очевидним є, однак, факт:

багато з того, що «набуває» наймач при заміні трудових відносин цивільно-правовими, втрачає працівник.

Так, навіть погоджуючись на пропозицію наймача замість включення в трудовий договір умови про випробувальний термін укласти договір підряду на 3 місяці, далеко не кожен громадянин усвідомлює, що у відпустку він зможе піти не по закінченні 6 місяців, як це встановлено ст. 166 ТК, а лише відпрацювавши у даного наймача 9 місяців. Не кажучи вже про те, що за 3 місяці роботи за договором підряду, якими був замінений термін попереднього випробування, «відпускних» він не отримає.

Для громадянина може бути важливим і той факт, що термін, відпрацьований ним за ЦПД, що не зарахується до стажу роботи за спеціальністю. В першу чергу, це буде мати значення при вирішенні питання про присвоєння працівникові кваліфікаційної категорії.

Але найбільш важливим є те, що громадянин, тривалий час працює за договором надання послуг і не має статусу ІП, може бути притягнутий до відповідальності за незаконне здійснення підприємницької діяльності. Цей ризик збільшується вдвічі, якщо виконання робіт або надання послуг, що здійснюються працівником, підлягає ліцензуванню. При цьому згідно з КпАП таке порушення тягне не тільки накладення штрафу в розмірі до 100 базових величин, а й конфіскацію доходу, отриманого в результаті такої діяльності, тобто винагороди за свою роботу. Якщо ж цей дохід в тисячу і більше разів перевищить розмір базової величини, то розмова вже повинен йти про кримінальну відповідальність з куди більш жорсткими санкціями.

Що ж буде?

Звичайно, не хотілося б думати, що розіслані в даний час на підприємствах органами внутрішніх справ «листи щастя» обернуться для працюючих за цивільно-правовими притягненням до кримінальної або навіть адміністративної відповідальності. Зрештою, Указом № 314 держава сама фактично прирівняв ГПД до трудових договорів, вплинувши в значній мірі на широке поширення цієї порочної практики підміни трудових відносин цивільно-правовими. Раз вже аргументували свого часу прийняття Указу № 314 інтересами громадян, то було б правильніше спочатку обмежити висновок наймачами ГПД з фізособами, які не є ІП, встановити, що це можливо тільки в певних випадках або у випадках, коли укладення трудового договору не представляється можливим. Законодавець сам створив цю «кашу», в якій простому громадянину дуже складно розібратися. Тому тепер було б не зовсім чесно звинувачувати кого-то, а тим більше громадян, які опинилися в такому статусі, як правило, не з власної волі, а з волі своїх наймачів.

Разом з тим хотілося б застерегти і наймачів, і громадян: якщо обставини вимагають наявності між сторонами реальних трудових відносин, не варто підміняти їх цивільно-правовими, створюючи тим самим небезпеку проблем в майбутньому. Якщо того вимагає ситуація, потрібно укладати саме трудовий договір, використовуючи, в тому числі, і таку його форму, як трудовий договір, укладений на час виконання певної роботи (п. 3 ч. 1 ст. 17 ТК).