Дистанційний працівник - мрія роботодавця! Інструкція по застосуванню.

У зв'язку з необхідністю оформлення віддаленої роботи, в квітня 2013 року були прийняті зміни в трудовому кодексі: ввели поняття так званого дистанційного працівника. До цього було два варіанти оформлення відносин з працівником: трудовий договір, але він був для всіх однаковий (як для стаціонарних, так і для дистанційних працівників); і договір цивільно-правового характеру. Коли співробітник не вводиться в штат, він працює за цивільно-правовим договором (це договір на підряд, або договір на надання послуг).

Цивільно-правовий договір поганий тим, що не дає гарантій працівникові. Тобто, ніяких відпускних, виплат по догляду за дитиною і так далі. І він не підходив для регулярної роботи, тому що в разі суперечок він завжди міг бути визнаний трудовим договором, і у роботодавця виникали ризики, що відповідати доведеться як за трудовим договором з усіма виплатами по трудовому кодексу. Особливо це стало актуально після вересня 2013 року, коли був прийнятий закон «Про спеціальну оцінці умов праці», що дозволило судам, грунтуючись на цьому законі, просто з ходу приймати рішення про те, що договір підряду - це трудовий договір, і ніяких заперечень з боку роботодавця не було.

Саме для розробки, для дизайну, для якихось творчих видів діяльності ця конструкція - віддалений співробітник - не підходила, тому що був потрібний якийсь ототожнений результат праці. Тобто, роботодавець повинен віддати працівникові якісь матеріали, працівник повинен зробити цей продукт. Коли ми говоримо про розробку (це фото, дизайн і так далі), таких продуктів здійснених немає, тому стаття на це не поширювалася. Існувало три рівня проблем, з огляду на які законодавець ввів цього дистанційного працівника.

Перший, коли для сайту було залучено дизайнер, нічого не оформили, він виклав результати роботи в мережі, як свої. І тут, в даному випадку, нічого вже не можна зробити - роботодавець не має письмових документів, ніяких доказів немає. Гроші заплатив, а результат йому не належить.

Другий рівень проблем: договір оформляється як зазвичай. Там немає ніяких положень про інтелектуальну власність, про права на розроблені продукти. У підсумку отримуємо, що працівник все переваги трудового договору отримав, оплачуються понаднормові, йому потрібно виплатити відпускні (якщо вагітність - все соціальні пільги), а продукт не отримано.

Третій рівень проблем, коли роботодавець розуміє, що він хитрий, він все передбачив, він все включив в договір про інтелектуальну власність - і все, що зробив працівник, потрапляє прямо роботодавцю. А коли справа доходить до суперечки, виходить, що цієї статті: «Вся інтелектуальна власність, яку зробить працівник протягом робіт за трудовим договором, належить компанії» - недостатньо, тому що ніяких документів, які б підтверджували передачу, немає. Всі права, як у автора, залишилися у працівника. А російське законодавство дуже демократичне, воно на користь автора. Якщо всі документи будуть оформлені - завдання, звіт про виконання завдання, акт про передачу виконаного результату - тоді ще можна говорити про те, що у роботодавця виникли якісь права. Але якщо ці документи не оформляються, то за замовчуванням, згідно із законом, всі права залишаються у автора. Цим ми відрізняється від американців, які прямо в законі написали: все, що зробили працівники в компанії, належить компанії.

Дистанційний працівник виявився дуже підходящим юридичним інструментом для оформлення відносин при віддаленій роботі. Він настільки гарний, що його навіть варто використовувати для звичайної роботи. Незважаючи на те, що вони працюють в офісі, у них робота вважається розподіленим. За всіма пунктами дистанційний працівник є мрією роботодавця, він мобільний - він може бути доступним роботодавцю з будь-якого місця. Як такого робочого місця для цього працівника не існує, навіть згідно із законом, він працює поза місцем знаходження роботодавця. І це його основна відмінність від стаціонарного працівника.

Для роботодавця це плюс, йому не потрібно забезпечувати працівника робочим місцем, проходити атестацію під робоче місце і нести витрати. Зв'язок з роботодавцем здійснюється через інтернет. Не потрібно утримувати великі площі, робити офіс для очних зустрічей, для актуальних заходів. З дистанційним працівником менше паперової тяганини, не потрібно оформляти багато документів. Не потрібно навіть кликати працівника в офіс, все можна оформити поштою, або за допомогою телефону. Можна навіть не заводити трудову книжку, якщо працівник наймається до вас вперше. Тоді, на підтвердження трудового стажу буде просто договір з роботодавцем. І навіть СНІЛС буде отримувати сам працівник.

З приводу режиму робочого дня, можливі два варіанти: або роботодавець встановлює йому розпорядок, або працівник встановлює його сам. Якщо встановлює роботодавець, з одного боку, він отримує переваги, можете контролювати працівника. Але з іншого боку, якщо цей розпорядок зобов'яже працівника бути на зв'язку з 08:00 до 18:00, вийде, що якщо йому потрібно буде попрацювати після 18:00, то роботодавець повинен йому оплачувати понаднормові роботи. Також роботодавець отримує менше обов'язків з охорони праці, тому що працівник перебуває десь в своїй квартирі, в кафе, і забезпечити йому належну охорону праці неможливо.

Звичайного працівника можна звільнити тільки на підставі, яке передбачено в трудовому кодексі. Якщо роботодавець хоче його звільнити через невідповідність займаній посаді, за некомпетентність, для цього треба просто провести ряд процедур. Причому, не просто щодо цього працівника, а по відношенню до всіх працівників компанії. Якщо роботодавець буде перевіряти компетентність тільки одного співробітника, він скаже в суді, що це дискримінація, його відновлять на роботі, ви йому виплатите всю заробітну плату за простій. Тут же, у випадку з дистанційним працівником, можна придумати спеціальні підстави. Наприклад: не виконав два рази роботу в строк; неправильно представив звіт про виконані результатах, про виконану роботу. Ці підстави потрібно внести в трудовий договір, і в разі їх настання, дуже просто знайти підстави, про які спочатку домовилися.

Це підходить тільки для працівників, які займаються інтелектуальною працею. Причому, можна зробити так, що оплата буде проводитися тільки за результат, за ті творчі досягнення, за інтелектуальні результати, які приносить працівник, але не за час, який він відпрацював. І найцікавіше, що оплату праці можна прив'язати до передачі прав на інтелектуальну власність, тому що в результаті працівник повинен створювати той продукт, який роботодавець передає своєму клієнтові. А щоб клієнт не мав можливості пред'явити позов роботодавцю про те, що йому не переданий той результат і права на ті результати, які він хотів би отримати, за які платить гроші, потрібно, щоб ці результати були передані спочатку роботодавцю, а потім вже від роботодавця клієнту.

Що ж стосується правил, якими регулюватиметься працю працівника, то потрібно встановити чіткі вимоги в його роботі. Він повинен регулярно здавати звіти, передавати права, оформляти необхідні документи на передачу прав і підкорятися тому розпорядку, який прийнятий у роботодавця.

Що можна порекомендувати працівникові в даному випадку?

Працівник повинен все-таки попросити у роботодавця копію паперового договору. Потім, коли знадобиться оформляти пенсію або ще якісь документи, завжди краще мати паперовий договір. Також краще завести трудову книжку і внести в неї запис. Спілкування з роботодавцем відбувається в інтернеті і в разі будь-яких спорів, електронне листування буде дуже важлива для відновлення обставин справи (коли буде суперечка про якісь виплати або про претензії однієї сторони до іншої). Потрібно зберігати електронну переписку рік, як доказ на випадок можливих суперечок.

Якщо буде використовуватися обладнання працівника, він може мати право отримати додаткову компенсацію, про це теж краще відразу прописати в договорі. І працівнику треба уважно поставитися до підстав роботодавця з приводу його звільнення. Тобто, обговорити заздалегідь, чому це підстава для звільнення, як воно буде фіксуватися, чи можна це виправити, в які терміни і так далі.

Інструкція для роботодавця.

Оскільки часто співбесіду проводиться в Skype або якимись віддаленими засобами зв'язку, а не особисто, потрібно підвищена увага. Треба чітко передбачити в договорах, які будуть оформлятися документи. Як мінімум, має бути технічне завдання, чітко поставлене, що працівник повинен виконати; звіт про виконання завдання, який за формою заповнює сам працівник; і підписаний роботодавцем і працівником акт про передачу прав. Це буде також бути доказом і для клієнта, про те, що роботодавець акуратно збирав з працівників всі документи, всі результати, які лягли в основу продукту; і чітко розуміє, що передає ті права, які у нього виникли.

Щоб не обтяжувати себе зайвою паперовою тяганиною, краще відразу передбачити порядок електронної взаємодії. Це положення по електронного підпису, яке допускається законом. Можна ввести електронний підпис шляхом логіна і пароля, який роботодавець може зробити в своїй власній системі, встановити, що якщо працівник туди завантажує зі свого аккаунта якісь результати, то це автоматично вважається передачею результату і прав на цей результат від працівника роботодавцю. Тобто, потрібно дати юридичну силу завантаженні результатів в інтернет-сервіс. Також повинні бути передбачені чіткі інструкції, як це все заповнювати, як здавати результат, як і що підписувати.

І найголовніше питання: як це все втілити. Звучить це спочатку складно, але насправді, на практиці виявляється досить трьох документів:

1. Регламент інтелектуальної діяльності

2. Типовий трудовий договір з дистанційним працівником

3. Посадова інструкція

Робиться регламент по лімітні, де прописані всі порядки, яким підкоряється працівник: як він повинен працювати, як він робить звіти, як передає, куди все завантажує. Створюється типовий трудовий договір, він в принципі буде поширюватися на всіх працівників, окремі номінації будуть викладені в третьому документі, це посадова інструкція. Це може бути єдиний документ, який буде індивідуальним для будь-яких категорій працівників. У трудовому договорі важливо відзначити, що працівник може отримувати завдання на розробку результатів інтелектуальної діяльності, працівник здійснює цю інтелектуальну діяльність. Це будуть вимагати суди в разі суперечок. Посадова інструкція, це індивідуалізація правил компанії.

Доповідь була представлена Кирилом Мітягін, партнером і засновником юридичної фірми «Nevsky IP Law», на конференції « Російські інтернет-технології 2014 ».

Питання: Часто працівник приходить в компанію і каже: «Ви знаєте, я живу в Подольську, на дорогу треба витрачати майже чотири години. Я хотів би працювати віддалено ». Тобто, виходить ситуація, що він не прагне вийти на договір саме віддаленої роботи, але при цьому за фактом для компанії набагато ефективніше буде, якщо він буде частково працювати з дому. Для таких випадків, що ви рекомендуєте? І друге питання: є стара добра класична служба відділу кадрів. У них завжди виникають питання, як ми контролюватиме цих людей. Тому що вони не приходять о 09:00 на роботу, і ми не отримуємо заповітні дані по системі про вхід, що людина прийшла в офіс. Як директору холдингу, мені все одно, людина прийшла на роботу, не прийшов на роботу. Для мене важливий результат, виконав він його чи ні. Тому що можна приходити о 09:00 і йти о 18:00, і при цьому самі знаєте, чим займатимуться.

Кирило Митягин: Відповідаючи на перше запитання, скажу, що законодавство поки такої змішаний договір не передбачив. Хоча, в правилах Європейського союзу є змішані працівники, які частково працюють в офісі, частково дистанційно. Це було б логічно передбачити в трудовому кодексі. Але поки його немає, ми його чекаємо. І, напевно, ніщо не заважає зараз укладати ці договори самостійно. Такий творчий підхід до трудового договору. І я думаю, що судовою практикою це буде з часом визнаватися, якщо буде обґрунтовано. Відповідь проста: законом це не передбачено і боюся, що ваше трудове підрозділ, кадрова служба, це не сприйме. Напевно, доведеться зупинитися на якомусь одному договорі. І я б рекомендував дистанційний.
Вибрати дистанційний договір, але передбачити якісь обов'язки по появі працівника в офісі. Якісь певні проміжки часу. Це дасть можливість контролювати, відповідати на друге питання, якісь парафії і відходи співробітника. Але головне - підписати, що співробітники повинні давати результат. Так, у кадрової служби виникають, мабуть, питання із заповненням табеля робочого часу, ще якихось документів. Але це теж все можна врегулювати на рівні внутрішніх локальних документів організації.

Питання: Трапляється так, що частина працівників перебуває поза Російської Федерації, і не є її громадянами. Як надходити в таких випадках? У російську юрисдикцію вони не потрапляють і не потраплять, наприклад.

Кирило Митягин: Тут накладається зобов'язання по оформленню іноземної робочої сили. Але з точки зору стаціонарного та дистанційного працівника відмінностей не буде.

Питання: Зараз пенсія не залежить від записи в трудовій книжці, вона залежить від страхового внеску. В яких випадках може стати в нагоді запис в трудовій книжці? І друге питання: людину можна оформити як ІП і підписати з ним договір на надання послуг? Який шлях краще для компанії, і який шлях краще для працівника?

Кирило Митягин: Трудова книжка - це підтвердження робочого стажу. Напевно, ця перевага не тільки для пенсії, а й для якихось додаткових пільгових виплат. Вам треба буде підтверджувати соціальним службам право на безкоштовний проїзд, і вони можуть не сприйняти трудовий договір в електронному вигляді, як доказ вашого трудового стажу. Вони як мінімум зажадають в письмовій, в паперовій формі цей договір, а ще запис в трудову книжку. Напевно, ще можна змоделювати кілька ситуацій, коли цей запис в трудовій книжці допоможе вам отримати якісь пільги і підвищену пенсію. А визначати, брати ІП або приймати його за трудовим договором, тут треба буде індивідуально підходити до кожного випадку, в залежності від тих обставин, яку роботу буде робити і де знаходиться працівник.

Питання: Що треба робити в суді, щоб довести, що була проведена передача?

Кирило Митягин: Можна показати скріншоти, можна показати, що сталася завантаження.

Питання: Чи можна дистанційно оформити генерального директора і головного бухгалтера?

Кирило Митягин: Можна і того, і іншого, тому що в дистанційній роботі немає таких обмежень, що вони не можуть бути найняті за таким договором.

Питання: Компанія в цілому може не мати юридичної адреси і офісу, якщо немає жодної людини, який буде приходити в офіс?

Кирило Митягин: Боюся, що у нас більшість таких компаній.

Питання: Якщо в звичайний трудовий договір додати пункти, що у людини ненормований робочий день, що він може бути мобільним співробітником (на зустрічах, у відрядженнях перебувати), які тоді будуть відмінності?

Кирило Митягин: Ви не можете йому додати підставу для звільнення. І навіть якщо він буде погано працювати, і у вас будуть офіційні підстави, це буде пов'язане зі складнощами. Або ви його будете звільняти за скороченням, що призведе до додаткових компенсацій. Або вам доведеться влаштовувати якийсь танець з бубном і доводити, що він некомпетентний і не виконував роботу.

Питання: У вас в презентації було написано з приводу придуманого приводу для звільнення співробітника. Можете навести приклади?

Кирило Митягин: Чи не здав два рази поспіль звіт протягом двох діб. Допустив скільки-то відсотків помилок. Головне, щоб ці підстави не були дистанційними. Не просто захотів і звільнив. Прийшов в червоних джинсах - звільнений. Вони повинні бути пов'язані з роботою і з вимогами роботодавця до цієї роботи.

Питання: Дистанційні працівники якось прив'язані до компанії, виходить?

Кирило Митягин: Так. Це звичайний безстроковий договір. І ви будете давати кілька завдань. Одна задача закінчилася, завантажуєте наступну. А фрілансера має сенс наймати, коли встановлено завдання, видно кінець, і з цим працівником ви не хочете працювати далі.

Питання: А вимушені простої теж продовжують оплачуватися?

Кирило Митягин: Так, якщо це дистанційний працівник. Якщо ви бачите, що через місяць не почнете вантажити співробітника, то краще наймайте фрілансера і оформляйте цивільно-правовий договір. Якщо за договором щось виникає, перейдіть на дистанційний договір або продовжите цей договір на послуги.

Питання: Як визначити в договорі, якщо я не хочу, щоб працівник виїжджав з країни з квартири, з міста. Тому що він може бути небезпечним для компанію, якщо покине місце. Чи можемо ми це в договорі прописати якимось жорстким способом? Оскільки я розумію, що зі співробітником можуть виникнути тертя в суді, він може сказати, що виконував свою роботу так само добре, тільки з іншого місця.

Кирило Митягин: А як ви забезпечите, що він саме в цьому місці буде робити роботу краще?

Питання: Є ж різні ризики. Десь гірше інтернет - найголовніший ризик. Поїхав співробітник, а у нього там немає швидкого інтернету, і він не робить роботу так швидко, як повинен був. Або він не зміг надати підтримку клієнтові, як повинен був - не так швидко зв'язок відбувалася. Або він надавав, але був такий ризик, що він її міг не надати. Нам же важливо не довести співробітника до того моменту, коли він зробив роботу погано і був звільнений. Потрібно співробітника поставити в рамки, щоб він виконував роботу завжди добре. А для цього він не повинен піддавати компанію ризику.

Кирило Митягин: Напевно, краще тоді керуватися не територіальною ознакою. Тому що тоді він може заявити, що ви порушуєте його право на свободу пересування. Саме якимось функціоналом. Що у працівника постійно в певні години повинен побут доступ до інтернету на швидкості не менше якийсь. Відгукуватися на запити користувача не менше трьох хвилин. Якщо він цього не виконує, значить, він не справляється зі своїми обов'язками, що тягне за собою накладення стягнень аж до звільнення.